解讀國稅函[2009]698號：非居民企業(yè)股權轉讓所得的所得稅處理
???? 近日，國家稅務總局下發(fā)了《國家稅務總局關于加強非居民企業(yè)股權轉讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函[2009]698號，以下簡稱698號文），進一步明確了加強非居民企業(yè)轉讓股權所得稅管理的相關措施。特別是該文件中，首次明確提出了針對非居民企業(yè)通過境外控股公司間接轉讓境內企業(yè)股權的反避稅新規(guī)，非常值得我們關注。
一、準確區(qū)分居民和非居民的性質
對于698號文，我們首先要明確以下兩個問題：
第一，文件規(guī)范的是非居民企業(yè)而不是居民企業(yè)的股權轉讓行為。因此，居民企業(yè)和非居民企業(yè)性質的區(qū)分很關鍵。
對于這個問題，《企業(yè)所得法》早有明確規(guī)定：居民企業(yè)，是指依法在中國境內成立，或者依照外國（地區(qū)）法律成立但實際管理機構在中國境內的企業(yè)。非居民企業(yè)，是指依照外國（地區(qū)）法律成立且實際管理機構不在中國境內，但在中國境內設立機構、場所的，或者在中國境內未設立機構、場所，但有來源于中國境內所得的企業(yè)。
但是，這里提醒要特別關注《關于境外注冊中資控股企業(yè)依據(jù)實際管理機構標準認定為居民企業(yè)有關問題的通知》（國稅發(fā)[2009]82號，以下簡稱82號文）。根據(jù)82號文的規(guī)定，對于由中國境內的企業(yè)或企業(yè)集團作為主要控股投資者，在境外依據(jù)外國（地區(qū)）法律注冊成立的企業(yè)（簡稱“境外中資企業(yè)”），同時符合以下條件的，根據(jù)企業(yè)所得稅法第二條第二款和實施條例第四條的規(guī)定，應判定其為實際管理機構在中國境內的居民企業(yè)（以下稱非境內注冊居民企業(yè)）：（一）企業(yè)負責實施日常生產經營管理運作的高層管理人員及其高層管理部門履行職責的場所主要位于中國境內；（二）企業(yè)的財務決策（如借款、放款、融資、財務風險管理等）和人事決策（如任命、解聘和薪酬等）由位于中國境內的機構或人員決定，或需要得到位于中國境內的機構或人員批準；（三）企業(yè)的主要財產、會計賬簿、公司印章、董事會和股東會議紀要檔案等位于或存放于中國境內；（四）企業(yè)1/2（含1/2）以上有投票權的董事或高層管理人員經常居住于中國境內。
這里，我們通過一個例子和大家說明一下。
例1：境內某企業(yè)藍天公司準備到境外香港上市。為實現(xiàn)重組上市，藍天公司的股東首先在開曼注冊成立A公司，通過A公司收購境內藍天公司股權，將藍天公司變成開曼A公司的全資控股子公司。同時，藍天公司的股東又在香港設立一家B公司，通過B公司收購開曼A公司的全部股權，然后以香港的B公司為載體實現(xiàn)在香港上市（即B公司最終為上市公司），公司最終控股結構如圖1。
假設A公司將其持有的境內藍天公司部分股權轉讓給美國的M公司。
我們先用這個案例來說明第一個問題。
為實現(xiàn)在香港上市，境內藍天公司進行了這樣的重組安排。原先，藍天公司的股東是直接控股藍天公司的。通過重組，藍天公司的股東通過直接控股香港B公司，香港B公司直接控股開曼A公司，開曼A公司直接控股境內藍天公司的形式，藍天公司股東變直接控股藍天公司為通過境外兩層特別目的公司間接控股境內藍天公司。
這里，不考慮實際管理機構所在地，A公司是注冊在開曼的非居民企業(yè)，其轉讓境內藍天公司股權給美國的M公司，屬于非居民企業(yè)轉讓中國居民企業(yè)的股權，符合698號文第一條的規(guī)定，應按698號文規(guī)定處理。但是，我們需要注意到，雖然開曼公司是在境外注冊的，但其實際控股股東是境內藍天公司的股東，如果A公司符合82號文所列的四個條件，被判定為實際管理機構在中國境內的話，則A公司就是中國居民企業(yè)了。此時，A公司轉讓藍天公司的股權就變?yōu)橹袊硟葍蓚€居民企業(yè)之間的股權轉讓行為了，這里就不應再適用698號文的相關規(guī)定。
目前，中國境內公司以各種形式赴境外上市中就涉及到境外成立多層特別目的公司作為中間控股公司的情況，由此帶來的股權轉讓行為也很多。在判定股權轉讓相關納稅事宜時，境內公司在參考698號文的同時，應特別關注82號文對于境外注冊中資控股企業(yè)居民身份認定的規(guī)定對股權轉讓稅收事宜的影響。
第二，698號文規(guī)范的是非居民企業(yè)轉讓境內非上市居民企業(yè)的股權，非居民企業(yè)在公開的證券市場上買入并賣出中國居民企業(yè)的股票不在698號文規(guī)范的范圍內。比如，境外非居民企業(yè)通過上海、深圳證券交易所轉讓境內上市公司B股的行為就屬于這種情況。
二、股東留存收益不能在轉讓中扣除
698號文明確規(guī)定，非居民企業(yè)轉讓境內居民企業(yè)股權的應納稅所得額=股權轉讓價－股權成本價。
股權轉讓價是指股權轉讓人就轉讓的股權所收取的包括現(xiàn)金、非貨幣資產或者權益等形式的金額。如被持股企業(yè)有未分配利潤或稅后提存的各項基金等，股權轉讓人隨股權一并轉讓該股東留存收益權的金額，不得從股權轉讓價中扣除。
在股權轉讓價的確認中，最值得大家關注的是，698號文首次在文件中明確了在確認股權轉讓價時，隨股權一并轉讓該股東留存收益權的金額，不得從股權轉讓價中扣除，這是一個重大的政策變化點。在原先的國家稅務總局印發(fā)《關于外商投資企業(yè)合并、分立、股權重組、資產轉讓等重組業(yè)務所得稅處理的暫行規(guī)定》的通知（國稅發(fā)[1997]071號）第三條第一款中曾明確規(guī)定：股權轉讓價是指，股權轉讓人就轉讓的股權所收取的包括現(xiàn)金、非貨幣資產或者權益等形式的金額；如被持股企業(yè)有未分配利潤或稅后提存的各項基金等股東留存收益的，股權轉讓人隨轉讓股權一并轉讓該股東留存收益權的金額（以不超過被持股企業(yè)賬面的分屬為股權轉讓人的實有金額為限），屬于該股權轉讓人的投資收益額，不計為股權轉讓價。新法頒布實施后，在規(guī)范企業(yè)重組的《財政部 國家稅務總局關于企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅[2009]59號）中已無71號文的類似表述，但該條規(guī)定對于外資企業(yè)是否仍適用一直有爭議。這次，總局在國稅函[2009]698號文中對這個問題給出了明確的答復。?
由于留存收益不能從股權轉讓價中扣除，在股權轉讓時作為轉讓所得的一部分留存收益會被征稅。如果非居民企業(yè)將境內居民企業(yè)股權轉讓給的是另一家非居民企業(yè)的話，中國居民公司在向新的非居民分配這部分留存收益時，中國稅務機關又要就這部分留存收益征一道預提所得稅，存在一定程度上的重復征稅情況。因此，在商業(yè)條件允許的情況下，非居民在進行股權轉讓前，可以先讓境內居民企業(yè)將留存收益先進行分配。
???? 股權成本價是指股權轉讓人投資入股時向中國居民企業(yè)實際交付的出資金額，或購買該項股權時向該股權的原轉讓人實際支付的股權轉讓金額。
實際上，這里對于股權成本價的計算上還有待完善。非居民企業(yè)初始投資入股或從第三方直接購買股權支付的價款只是股權的初始取得成本。后期，如果被投資企業(yè)進行轉增資本處理，對于投資方的股權計稅成本的確定還是有影響的。
例2：某非居民企業(yè)初始投資100萬元人民幣取得境內居民企業(yè)A公司10%的股份。后期，A公司用資本公積中股本溢價轉增股本，非居民企業(yè)獲得10萬股股票股利。A公司用盈余公積和未分配利潤轉增股本，非居民企業(yè)又獲得20萬股股票股利。
在A公司用資本公積中股本溢價轉增股本時，不影響非居民企業(yè)持股的計稅基礎。但是，在A公司用盈余公積和未分配利潤轉增股本時，應增加非居民企業(yè)持股計稅成本20萬元。此時，非居民企業(yè)持有A公司130萬股的成本價應為120萬元人民幣。
由于非居民企業(yè)投資時，投資幣種往往是外幣。在非居民企業(yè)股權轉讓所得時，如何進行外幣的折算是一個非常重要的問題。對此，698號文給予了明確的規(guī)定：在計算股權轉讓所得時，以非居民企業(yè)向被轉讓股權的中國居民企業(yè)投資時或向原投資方購買該股權時的幣種計算股權轉讓價和股權成本價。如果同一非居民企業(yè)存在多次投資的，以首次投入資本時的幣種計算股權轉讓價和股權成本價，以加權平均法計算股權成本價；多次投資時幣種不一致的，則應按照每次投入資本當日的匯率換算成首次投資時的幣種。即首次投資幣種成為非居民企業(yè)股權轉讓所得外幣折算的標的。
但是，這里有兩個小問題698號文沒有明確。一是按照文件規(guī)定計算出的以外幣表示的股權轉讓所得時，究竟以哪天的匯率折算為人民幣，是以股權轉讓合同簽訂當天匯率、還是以扣繳義務人扣繳稅款當天匯率折算，不明確；二是當股權轉讓時取得的幣種與首次投資時幣種不一致時，將轉讓價折算為初始投資幣種時究竟用哪個匯率折算，也不明確。
但是，根據(jù)國家稅務總局關于印發(fā)《非居民企業(yè)所得稅源泉扣繳管理暫行辦法》的通知（國稅發(fā)[2009]3號）的規(guī)定：扣繳義務人對外支付或者到期應支付的款項為人民幣以外貨幣的，在申報扣繳企業(yè)所得稅時，應當按照扣繳當日國家公布的人民幣匯率中間價，折合成人民幣計算應納稅所得額。這里，折算的匯率應該用扣繳義務人申報扣繳稅款當天的匯率折算。
例3，美國某公司2006年1月投資100萬美元，在境內成立外商合資企業(yè)。2007年3月，又追加投資100萬歐元。2009年12月，該美國公司將擁有的該外商投資企業(yè)股權全部轉讓給境內另一家公司，轉讓合同約定股權轉讓價全部以人民幣支付，轉讓價款為2500萬人民幣，于2010年1月底前支付。假設2007年3月，投資資本到賬當天的歐元兌美元匯率為1：1.305美元。2010年1月15日，境內受讓方作為扣繳義務人計算稅款準備到稅務機關申報，當天美元兌人民幣匯率為1：6.81人民幣。
由于初始投資幣種為美元，因此，所有轉讓收入和成本全部換算成美元。計算如下：
100×1.305=130.5
2500÷6.81=367.11
股權轉讓所得=367.11－（100+130.5）=136.61（美元）
折算為人民幣的股權轉讓所得=136.61×6.81=930.31（人民幣）
三、境外間接轉讓中國股權避稅難
698號文顯示了中國稅務機關已決心遏制外國投資者通過轉讓特殊目的公司來間接轉讓中國境內公司股權從而逃避中國稅收的行為。明確規(guī)定：境外投資方（實際控制方）間接轉讓中國居民企業(yè)股權，如果被轉讓的境外控股公司所在國（地區(qū)）實際稅負低于12.5%或者對其居民境外所得不征所得稅的，應自股權轉讓合同簽訂之日起30日內，向被轉讓股權的中國居民企業(yè)所在地主管稅務機關提供以下資料：（一）股權轉讓合同或協(xié)議；（二）境外投資方與其所轉讓的境外控股公司在資金、經營、購銷等方面的關系；（三）境外投資方所轉讓的境外控股公司的生產經營、人員、賬務、財產等情況；（四）境外投資方所轉讓的境外控股公司與中國居民企業(yè)在資金、經營、購銷等方面的關系；（五）境外投資方設立被轉讓的境外控股公司具有合理商業(yè)目的的說明；（六）稅務機關要求的其他相關資料。
這里，我們通過2009年重慶的一個案例為大家作一解釋。
在該案例中，新加坡公司B全資控股新加坡公司C，C公司直接持有中國重慶合資企業(yè)D公司31.6%的股權。此時，實際上新加坡B公司通過特殊目的公司C公司間接持有境內D公司31.6%的股權。2009年，新加坡B公司將其持有的新加坡C股權全部轉讓給中國境內A公司（見圖2）。
從稅法來講，權益性投資資產轉讓所得按照被投資企業(yè)所在地確定所得來源地。新加坡B公司轉讓的是新加坡C公司的股權，該所得不屬于來源于中國境內所得，不需要在中國繳納企業(yè)所得稅。但是，重慶國稅局在審核這個案例后發(fā)現(xiàn)，B公司的實質是轉讓境內D公司的股權，境外C公司只是一個殼公司，其本身并不從事任何商業(yè)行為。最終，重慶國稅局經請示國家稅務總局，否定了C公司的存在，根據(jù)我國稅法和中新協(xié)定的規(guī)定，就B公司股權轉讓所得征收了98萬元人民幣的預提所得稅。
重慶案例中的“透視”原則在698號文中得到了體現(xiàn)，即境外投資方（實際控制方）通過濫用組織形式等安排間接轉讓中國居民企業(yè)股權，且不具有合理的商業(yè)目的，規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務的，主管稅務機關層報稅務總局審核后可以按照經濟實質對該股權轉讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在。但是，實際情況中好多跨國企業(yè)都是通過多層特殊目的公司投資境內的。假設境外美國公司控股新加坡B公司，新加坡B公司控股開曼C公司，C公司控股香港D公司，D公司持有境內M公司股權，此時，美國公司就可以通過直接轉讓新加坡B公司股權的形式轉讓其間接持有的境內M公司股權。越是復雜的持股結構，稅務機關監(jiān)管的難度越大。像這種情況，如果境外美國公司不主動來申報的話，中國稅務機關發(fā)現(xiàn)的難度也很大。
考慮到實際情況的復雜性，698號文只是針對境外投資方（實際控制方）間接轉讓中國居民企業(yè)股權，如果被轉讓的境外控股公司符合如下特征的：（1）所在地實際稅負低于12.5%；（2）所在地對居民境外所得不征收企業(yè)所得稅，此時，非居民企業(yè)負有自股權轉讓合同簽訂之日起30日內向被轉讓股權的中國居民企業(yè)所在地主管稅務機關相關資料的義務。
???? 申報義務只是有助于中國稅務機關發(fā)現(xiàn)有避稅傾向的股權轉讓行為。因此，非居民企業(yè)提供的資料中要說明的核心問題就是設立的這些特殊目的公司的合理商業(yè)目的。但如何說明合理商業(yè)目的實際是非常困難的。這就需要企業(yè)和稅務機關進行溝通。
四、重申非居民股權轉讓的扣繳義務
根據(jù)國家稅務總局關于印發(fā)《非居民企業(yè)所得稅源泉扣繳管理暫行辦法》的通知（國稅發(fā)[2009]3號）的規(guī)定：扣繳義務人在每次向非居民企業(yè)支付或者到期應支付本辦法第三條規(guī)定的所得時，應從支付或者到期應支付的款項中扣繳企業(yè)所得稅。本條所稱到期應支付的款項，是指支付人按照權責發(fā)生制原則應當計入相關成本、費用的應付款項。扣繳義務人每次代扣代繳稅款時，應當向其主管稅務機關報送《中華人民共和國扣繳企業(yè)所得稅報告表》（以下簡稱扣繳表）及相關資料，并自代扣之日起7日內繳入國庫。
698號文進一步重申，扣繳義務人未依法扣繳或者無法履行扣繳義務的，非居民企業(yè)應自合同、協(xié)議約定的股權轉讓之日（如果轉讓方提前取得股權轉讓收入的，應自實際取得股權轉讓收入之日）起7日內，到被轉讓股權的中國居民企業(yè)所在地主管稅務機關（負責該居民企業(yè)所得稅征管的稅務機關）申報繳納企業(yè)所得稅。非居民企業(yè)未按期如實申報的，依照稅收征管法有關規(guī)定處理。
對于股權轉讓交易雙方為非居民企業(yè)且在境外交易的，3號文規(guī)定由取得所得的非居民企業(yè)自行或委托代理人向被轉讓股權的境內企業(yè)所在地主管稅務機關申報納稅。被轉讓股權的境內企業(yè)應協(xié)助稅務機關向非居民企業(yè)征繳稅款。如果非居民企業(yè)拒絕代扣稅款的，3號文規(guī)定扣繳義務人應當暫停支付相當于非居民企業(yè)應納稅款的款項，并在1日之內向其主管稅務機關報告，并報送書面情況說明。
關于扣繳義務以及享受協(xié)定優(yōu)惠待遇問題，大家要參照國稅發(fā)[2009]3號的規(guī)定執(zhí)行。
五、非居民股權轉讓關聯(lián)交易審核加強
698號文規(guī)定：非居民企業(yè)向其關聯(lián)方轉讓中國居民企業(yè)股權，其轉讓價格不符合獨立交易原則而減少應納稅所得額的，稅務機關有權按照合理方法進行調整。境外投資方（實際控制方）同時轉讓境內或境外多個控股公司股權的，被轉讓股權的中國居民企業(yè)應將整體轉讓合同和涉及本企業(yè)的分部合同提供給主管稅務機關。如果沒有分部合同的，被轉讓股權的中國居民企業(yè)應向主管稅務機關提供被整體轉讓的各個控股公司的詳細資料，準確劃分境內被轉讓企業(yè)的轉讓價格。如果不能準確劃分的，主管稅務機關有權選擇合理的方法對轉讓價格進行調整。具體調整原則和調整方法應參考國家稅務總局關于印發(fā)《特別納稅調整實施辦法（試行）》的通知（國稅發(fā)[2009]2號）。
六、特殊性重組股權轉讓可以享受優(yōu)惠
698號文規(guī)定：非居民企業(yè)取得股權轉讓所得，符合財稅[2009]59號文件規(guī)定的特殊性重組條件并選擇特殊性稅務處理的，應向主管稅務機關提交書面?zhèn)浒纲Y料，證明其符合特殊性重組規(guī)定的條件，并經省級稅務機關核準。
這里指的是企業(yè)發(fā)生涉及中國境內與境外之間（包括港澳臺地區(qū)）的股權和資產收購交易，除應符合698號文第五條規(guī)定的條件外，還應同時符合下列條件，才可選擇適用特殊性稅務處理規(guī)定：（一）非居民企業(yè)向其100%直接控股的另一非居民企業(yè)轉讓其擁有的居民企業(yè)股權，沒有因此造成以后該項股權轉讓所得預提稅負擔變化，且轉讓方非居民企業(yè)向主管稅務機關書面承諾在3年（含3年）內不轉讓其擁有受讓方非居民企業(yè)的股權；（二）非居民企業(yè)向與其具有100%直接控股關系的居民企業(yè)轉讓其擁有的另一居民企業(yè)股權。
以上兩種情況下，非居民企業(yè)股權轉讓可以按投資成本作為轉讓收入，不需確認投資轉讓所得。